فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۳

۱-۱-۲-پیشینه پژوهش
پیشینه تحقیق
در باب مقالات و پایان نامه های انجام شده در ارتباط با این موضوع باید به موارد ذیل اشاره کرد :
۱- پایان نامه خانم فاطمه مظفری با عنوان ” بررسی عیوب جدید موجب فسخ نکاح با توجه به تاثیر زمان در فقه و حقوق ایران” که در سال ۱۳۹۰ در دانشگاه تربیت معلم تبریز مورد دفاع قرار گرفت . در این پایان نامه خانم مظفری بیان داشته است که انحلال نکاح عبارت است از انقطاع و از میان رفتن رابطه‌ی زناشویی که علل مختلفی می‌تواند داشته باشد . ایشان در بخشی از پایان نامه خود بیان می کنند که مطابق ماده‌ی ۱۱۲۰ قانون مدنی ایران، عقد نکاح به فسخ یا طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع منحل می شود. همچنین ایشان معتقد هستند که در فقه شیعه فسخ نکاح شامل ۳ مورد می‌شود و آن شامل :۱- برخی عیوب خاص در مردان و زنان به شرطی که قبل از عقد وجود داشته باشد، به استثنای جنون و عنن در مردان که اگر بعد از عقد نیز حادث شود موجب حق فسخ برای زن می گردد. عیوب خاص مردان شامل خصاء،عنن،جبّ و عیوب خاص زنان شامل قرن، جذام، برص، افضاء، زمین گیری و نابینایی از هر دو چشم است. ۲- دومین مورد از موارد فسخ نکاح تدلیس (فریب در ازدواج )می باشد که در عیوبی غیر از عیوب مذکور نیز ثابت می گردد. بنابراین رابطه ی تدلیس و عیوب موجب فسخ نکاح عموم و خصوص من وجه است .۳-مورد دیگری که موجب فسخ فسخ نکاح می گردد(تخلف از شرط صفت)می باشد که البته در کتب فقهی با عنوان (تدلیس در نکاح)مطرح می باشد و در قانون مدنی با عنوان خیار فسخ در صورت عدم وصف مشروط (ماده ی ۱۱۲۸ق. م)به آن پرداخته شده است.البته ایشان به موضوعات دیگری نیز در پایان نامه خود اشاره می کنند که بیش از این به نمی پردازیم .
۲- پایان نامه با عنوان “عیوب موجب فسخ نکاح” که توسط آقای احمد محسنی در سال ۱۳۸۳ در دانشگاه جامعه المصطفی العالمیه مورد دفاع قرار گرفته است در این پایان نامه عیوب موجب فسخ نکاح، و جنبه های مختلف آن در فقه پویای اسلامی از نظر کتاب و سنت و نظرات فقهاء در طی یک مقدمه و سه بخش که هر بخش مشتمل بر چند فصل و مبحث و گفتار می باشد، مورد بررسی قرار گرفته است. در بخش اول این پایان نامه در چهار فصل به تعاریف و کلیات پرداخته. و در بخش دوم که شامل چهار مبحث است به موجبات فسخ و انقسامات عیوب و عیوب مشترک میان زن و مرد و همچنین عیوب مختص هر یک از زوجین پرداخته است. بخش سوم مشتمل بر پنج فصل می باشد که بعنوان ملحقات مبحث عیوب، مواردی چون: خنثی یا دو جنسی بودن، مسئله زنا، حد زنا، احکام عیوب بعد از عقد، مبحث درمان و تاثیر آن در حق فسخ نکاح و در آخر انحصار یا عدم انحصار عیوب موجب فسخ نکاح را توضیح می دهد.
۳- پایان نامه آقای پیمان نظری دوست با عنوان ” بررسی عیوب موجب فسخ نکاح از جهت حصری یا تمثیلی بودن در حقوق ایران و فقه امامیه ” که در سال ۱۳۹۲ در دانشگاه بوعلی سینا همدان مورد دفاع قرار گرفت. در این پایان نامه آقای نظری دوست معتقد است: که فسخ نکاح یک عمل حقوقی یک جانبه و به عبارت دیگر ایقاع است که تنها به اراده‌ی انشایی ایقاع کننده احتیاج دارد بدون آنکه نیازی به قبول طرف مقابل داشته باشد. این نهاد حقوقی تشریفات خاصی ندارد یعنی نیازی به رجوع به دادگاه نداشته و تنها با اراده‌ی صاحب حق واقع می شود. قانون مدنی ایران در تنظیم مواد مربوط به عیوب موجب فسخ نکاح از نظر مشهور فقها پیروی نموده و عیوب فسخ نکاح را حصری دانسته است. بدین توضیح که در ماده ی ۱۱۲۱، فقط جنون را به عنوان عیب مشترک برای هریک از زوجین موجب ایجاد حق فسخ دانسته و در ماده ی ۱۱۲۲، وجود سه عیب خصاء، عنن و مقطوع بودن آلت تناسلی در زوج را موجب ایجاد حق فسخ برای زوجه و در ماده ی ۱۱۲۳، وجود شش عیب قرن، جذام، برص، افضاء، زمین گیری و نابینایی از هر دو چشم در زوجه را از موجبات فسخ نکاح توسط زوج دانسته است. امروزه علاوه بر عیوب مصرح در فقه و قانون مدنی، بیماری‌ها و عیوب جدیدی شایع شده که به مراتب خطرناک‌تر و شدیدتر از عیوب مندرج در قانون هستند و طبق نظر متخصصان دانش پزشکی درمان قطعی برای آن‌ها وجود ندارد. همچنین ایشان در جای دیگری از پایان نامه خود به این نکته اشاره می کند که مبنای فسخ نکاح به موجب عیب دفع ضرر و مشقت از زوجین می باشد که این مبنا در بیماری‌های شایع امروزی مانند ایدز، سرطان و هپاتیت نیز وجود دارد. فلذا می توان قایل بر این نظر شد که عیوب فسخ نکاح مذکور در قانون حصری نبوده بلکه از باب تمثیل مطرح شده و امکان توسعه‌ی دامنه‌ی آن‌ها وجود دارد. از سوی دیگر، امروزه با عنایت به پیشرفت علم پزشکی برخی از عیوب فسخ نکاح مندرج در قانون قابلیت درمان یافته اند و نظر به اینکه مبنای فسخ نکاح دفع ضرر است و این مبنا به واسطه‌ی درمان عیب از بین می رود لذا می توان گفت حق فسخ ناشی از این مبنا نیز ساقط خواهد شد.
۴- پایان نامه خانم فاطمه حبیبی با عنوان ” مبانی فسخ نکاح ناشی از عیوب در حقوق ایران “که در سال ۱۳۸۹ در دانشگاه مازندران دفاع شد .در این پایان نامه آمده است که فسخ نکاح، عمل حقوقی یک‌جانبه‌ای است که به موجب آن یکی از طرفین به صورت ارادی به هستی حقوقی عقد نکاح پایان می‌دهد. قانون مدنی به تبعیت از نظر مشهور فقها در صورت وجود عیوب قَرَن، جذام، بَرَص، اِفضا، زمین‌گیری و نابینایی از هر دو چشم در زن، بر مرد و در صورت وجود عیوب جَبّ، خِصا و عَنَن در مرد بر زن حق فسخ نکاح را داده است. امروزه برخی از این عیوب مُصرَّح قابلیت درمان یافته و با توجه به فلسفه و مبانی فسخ نکاح، دلیلی بر فسخ به سبب این عیوب موجود نیست. به نظر نگارنده این پایان نامه مهم‌ترین فلسفه تشریع فسخ نکاح به سبب عیوب، جلوگیری از ضرر و حَرَج است که مطابق قواعد فقهی «لاضرر» و «لاحَرَج» نباید هیچ‌گونه ضرر و حرجی به کسی وارد آید.
۵- پایان نامه آقای حسین واعظی با عنوان ” بررسی تطبیقی حقوق و تکالیف زوجین و انحلال نکاح در حقوق ایران، مصر و فرانسه ” که در سال ۱۳۸۳ در دانشگاه تربیت معلم تهران مورد دفاع قرار گرفت . این نوشتار به حقوق و تکالیف زن و مرد پس از انعقاد عقد نکاح، هنگام انحلال آن و پس از انحلال زوجیت اختصاص دارد. بررسی این حقوق و تکالیف در زمان جریان عقد نکاح قسمت اول این تحقیق و بیان حقوق و تکالیف زوجین در هنگام انحلال نکاح و پس از آن بخش دوم این تحقیق را شامل می شود. در گفتار ششم فصل اول به بررسی تطبیقی مبتحث فصل در حقوق ایران، مصر و فرانسه اختصاص یافته است. گفتار هفتم از فصل دوم نیز به بررسی تطبیقی آن مباحث در سه کشور یادشده دارد.
در این راستا پایان نامه های دیگری نیز انجام شده است که به بیان همین مقدار اکتفا می کنیم . البته در ارتباط با موضوع فسخ نکاح مقالاتی نیز نوشته شده که در ذیل تنها به عنوان برخی از آنها اشاره می کنیم :
۱- مقاله آقای حسین ناصری مقدم با عنوان “تحلیل فقهی حقوقی عیوب مجوز فسخ نکاح با رویکردی بر نظر امام خمینی (ره)”که در شماره ۵۵ پژوهشنامه متین در سال ۹۱ منتشر شد .
۲- مقاله آقای مهدی میر داداشی با عنوان ” تأملی نو بر عیوب موجب فسخ نکاح” که در شماره ۲۴ نشریه حقوق اسلامی منتشر گردید .
۳- مقاله آقای استادی با عنوان “عیوب موجب فسخ نکاح” که در نشریه فقه اهل بیت شماره ۵۸ منتشر گردید .
۱-۱-۳- اهداف و ضروریات تحقیق
در باب اهمیت و ضرورت تحقیق بیان این نکته ضروری است که حساسیت مباحث خانواده در هر دو بعد تحکیم و انحلال آن، ایجاب می کند که تمامی امور حقوقی مربوط به نکاح از جمله موضوع فسخ نکاح به طور اختصاصی و با دقت نظر و وسواس بیشتری مورد بررسی قرار گیرد. زیرا از رهگذر همین کنکاش هاست، که ابهامات موجود در زمینه مباحث حساس حقوقی در این زمینه برطرف می گردد و در اثر همین دقت نظر هاست که می توان موارد سکوت قانون را دراین زمینه تبیین نمود و در صدد رفع این مشکل قدمی مثبت برداشت . همچنین بحث فسخ نکاح ،یکی از مباحث دقیق فقهی وحقوقی بشمار می آیدکه با توجه به توضیحات اجمالی قانونگذار وعدم بحث تفصیلی فقها وحقوقدانان بایستی موردتوجه فرهیختگان واهل فن قرارگیرد. از سوی دیگر این پژوهش با عنایت به مقوله به روز بودن قوانین حقوقی ، قصد دارد به عوامل جدیدی که موجب فسخ نکاح می شود اشاره کرده و این موارد را مورد تبیین قرار دهد .
۱-۱-۴-سوالات پژوهش
سوال اصلی:
آیا خیار فسخ نکاح که در نتیجه عیوب مورد نظر قانونگذار و فقها ایجاد می شود قابل اسقاط است؟ در صورت مثبت بودن پاسخ دارای چه شرایطی می باشد؟
سوال فرعی:
آیا موجبات فسخ نکاح ، منحصر و محدود به موارد مذکور در کلام فقها است ؟
عیوب زوجین جهت خیار فسخ نکاح در چه زمانی رخ می دهد ؟
۱-۱-۵-فرضیات
فرضیه اصلی:
به نظر می رسد که خیار فسخ مانند هر حق دیگر قابل اسقاط است.
فرضیه فرعی:
به نظر می رسد که نمی توان موجبات فسخ را به غیر از موارد منصوص در قانون به مواردی دیگر تسری داد چون این امر مستلزم قیاس است که این امر در فقه اسلامی و به تبع آن قانون ایران باطل است .
به نظر می رسد که در این زمینه میان فقها در مورد این که قبل از دخول یا بعد از دخول این عیوب عارض شود تفاوت وجود دارد.
۱-۱-۶-روش تحقیق
این تحقیق به شیوه تحلیلی ، توصیفی نظری و با استفاده از ابزار کتابخانه ای انجام شده است . در ابتدا بر اساس پلان اولیه مطالب از منابع مختلف در قلمرو حقوق مـدنی و نیز کتب فقهی و فصلنامه ها و مقالات فقهی و حقوقی و سایت های اینتر نتی جمع آوری گردیده و سپس با تجزیه و تحلیلی آنها در محدوده موضوع تحقیق مطالب مفید استخراج و در قالب این پایان نامه ارائه می گردد .
۱-۱-۷- ساماندهی تحقیق
این نوشتار شامل سه فصل است و هر فصل دارای چند بخش و چندین مبحث میباشد. در بخش اول از فصل اول مفاهیم و مبانی آورده خواهد شد. در خصوص مفاهیم نکاح و علل فسخ توضیحاتی داده خواهد شد. در فصل دوم به موضع قانون ایران در ارتباط با فسخ نکاح خواهیم پرداخت و در نهایت در فصل سوم این موضوع را از منظر مذاهب خمسه مورد واکاوی قرار می دهیم و در نهایت نتیجه گیری پیان بخش این پایان نامه می باشد.
۱-۲-مفاهیم
۱-۲-۱- مفهوم عقد
۱-۲-۱-۱- مفهوم لغوی عقد
برای معنای لغوی «عقد»، سه مورد ذکر شده است: عقد از انعقاد به معنای بسته شدن، غلیظ شدن و سفت شدن، عقد از عِقد به معنای طوق و گردن‏بند، عقد از عُقدَه به معنای گره. حضرت امام خمینی رحمه‏الله پس از ذکر این سه معنا می‏فرمایند: «اظهر آن است که عقدِ اصطلاحی در باب معاملات، از ریشه، عُقدَه آمده باشد؛ زیرا علاوه بر این که فهم عرفی با این امر همراه است، آیات قرآنی: ((ولاتعزموا عُقدَه النکاح))[۵] و ((أو یَعْفُوَا الذی بیده عُقْدَهُ النکاح[۶])) شاهد بر این مطلب‏اند.[۷]
البته به حسب ثبوت، ایرادی ندارد که بازگشت معنای اصطلاحی عقد را به آن دو معنای لغوی دیگر نیز بدانیم و مثلاً بگوییم: عقدِ اصطلاحی را از این رو ((عقد)) می‏نامند که باعث می‏شود چیزی گردن‏گیر طرف یا طرفین معامله شود؛ لیکن به نظر می‏رسد در مقام اثبات، تقابل مفهوم عقد با ایقاع و تعریف ایقاع به عملی که یک طرفه است نه دو طرفه، در کنار توجه به عمل گره زدن که معمولاً میان دو سر ریسمان صورت می‏پذیرد، تأیید دیگری بر برداشت حضرت امام رحمه‏الله می‏باشد. با عنایت به همین ریشه است که به کسی که گره‏ای در زندگی او به وجود آمده و بر شخصیت وی تأثیر گذاشته است، «عقده‏ای» گویند. و یا آوردن الفاظ گنگ و نامأنوس در کلام را که باعث گره خوردن معانی و سر در گمی مخاطب در یافتن معنای سخن می‏شود، «تعقید در کلام» می‏نامند.
همچنین عقد در لغت عرب، در اصل به معنای بستن و گره زدن آمده است و از این رو عرب به قلّاده و گردنبندی که به گردن بسته میشود «عِقد» میگوید.
[۸] در مقابل این واژه، کلمه ((حَلّ)) قرار دارد و «حَلّ و عقد» به معنای گشودن و بستن است. اکثر لغویون معتقدند عقد به مناسبت معنای لغوی آن به عهد محکم، موثّق و مشدّد میباشد .[۹] همچنین از آنرو عقد گفته میشود که دو طرف پیمان، اراده انشایی خود را نسبت به یک اثر حقوقی به یک گره میزنند.[۱۰]
در جای دیگر معنای عقد را اینگونه بیان داشته اند که عقد در لغت به معنای بستن، جمع بین اطراف جسم، گره زدن و محکم کردن است. لذا «عَقَد البیع و الیمین أی أحکمه و شدّه و أکّده» یعنی معامله و قسم را محکم کرد و مؤکّد نمود. [۱۱]«عقد» در لغت فارسی نیز ، به معنای گره زدن، بستن و محکم کردن چیزی است.[۱۲]
۱-۲-۱-۲- مفهوم اصطلاحی عقد

برای دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت  fumi.ir  مراجعه نمایید.