دسترسی متن کامل – فسخ نکاح در حقوق مدنی ایران و مذاهب خمسه- قسمت ۱۳

آنچه مشهور است بین علماء در مورد خصاء آن است که این عیب به زن حق فسخ می‌دهد و دلیلی در زمینه این حق برای زن آورده‌اند، حدیث لاضرر است. در مورد اینکه اگر خصاء قبل از عقد وجود داشته باشد،‌ مشهور علماء معتقدند که این حالت باعث فسخ می‌شود، اما اگر بعد از عقد این عیب حادث شود بین فقها اختلاف است که آیا عیب حادث بعد از عقد حق فسخ به زن می‌دهد یا خیر. صاحب جواهر می‌گوید: «ما دلیلی در دست نداریم که حق فسخ را به زمان بعد از عقد هم سرایت دهیم.» مستند فقهی مسئله علاوه بر قاعده لاضرر[۱۸۵] اخبار معتبره در حد استفاضه می باشد. ازآن جمله: امام (ع) در مورد مردی خصی که با زنی ازدواج نمـوده بـدون آنکه عیـب خـویش را اظهار نماید و بدین وسیله او را فریب داده است، فرمـودند: «می توانند از یکدیگر جدا شوند، و چنانچه نزدیکی انجام شده باشد تمامی مهروالاّ نصف مهر بعهده وی می باشد[۱۸۶]»علیرغم وجود روایات بیشمار و معتبروشهرت عظیمه فتوائی ، شیخ طوسی[۱۸۷] و علاّمه حلّی[۱۸۸] با نظر مشهور مخالفت نموده اند. آنها در بیان علت محسوب شدن خصاء در زمره عیوب موجب فسخ نکاح،‌ معتقدند که عیب مزبور مانع از نزدیکی نیست و هرچند که انزال منی بواسطه این عیب امکان پذیر نمی‌باشد ولی عدم امکان انزال موجب خیار فسخ نمی‌‌گرددایشان معتقدند که در اخبار واصله کتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذکور را به خاطر تدلیس دانسته‌اند نه عیب بودن خصاء، بنابراین مقتضای اصلی،‌ لزوم عقد است.
مخالفین مشهور معتقدند که در اخبار واصله کتمان بیماری مزبور تدلیس شمرده شده است. لذا خیار مذکور را بخاطر تدلیس دانسته اند نه عیب بودن خصاء ؛ بنابراین مقتضای اصل، لزوم عقد است.عدّه ای در پاسخ گفته اند که اهمّ مقاصد نکاح تناسل است و چون خصی از این امر ناتوان است، پس بی گمان خصاء عیب بوده و موجب خیار فسخ می باشد.
امّا این پاسخ قانع کننده نیست چرا که اگر چنین باشد می بایست در مورد افراد غیرخصی که مبتلا به عدم انزالند و یا کسانی که بعلّت وجود نقص طبیعی در نطفه از بچه دار شدن محرومند قائل به خیار فسخ بود؛ در حالیکه چنین نیست.بنظر می رسد پاسخ قانع کننده آنست که نصوص و روایات معتبره در عیب شمردن خصاء تصریح دارد، و برای مخالفین مشهور جای هیچگونه تردیدی نیست.
روی این اصل، صاحب «ریاض» معتقد است گفتارمخالف مشهور در این مسئله اجتهاد در مقابل نصّ است؛ آنهم نصّی که با عمل اصحاب تقویت و تثبیت گردیده که بی تردید اصل لزوم عقد را تخصیص خواهد زد[۱۸۹]. البتّه جای شک نیست که در صورت آگاهی زن خیار وجود ندارد و احراز وجود عنصر فریب نیز لازم نیست.
فقهای اهل سنّت حق فسخ نکاح به واسطه عیوب را پذیرفته‌اند، اما درباره مصادیق آن اتفاق‌نظر ندارند. شافعیان برخلاف مذاهب دیگر اهل سنّت( مالکی ،حنبلی،حنفی)، خصاء را در شمار عیوب فسخ‌کننده نکاح ندانسته‌اند. البته شماری از فقهای اهل سنّت فسخ‌کننده بودن آن را منوط به تحقق شرایطی، از جمله ناتوانی بر مباشرت یا تحقق نیافتن انزال، شمرده‌اند[۱۹۰]. بر پایه نظر برخی از آنان، چنانچه خصی قادر بر مباشرت نباشد، حق فسخ نکاح از سوی زوجه مانند عیب ناتوانی جنسی (عُنّه) است، یعنی این حق فوری نیست و حاکم شرع یک سال به زوج مهلت می‌دهد تا عیب را مرتفع سازد. در صورتی که خصاء پس از عقد حادث شود، فقهای اهل سنّت درباره حق فسخ زوج آرای گوناگونی دارند، همچنان‌که درباره میزان مهریه پرداختی به زوجه در صورت فسخ نکاح به‌ سبب خصاء زوج، دیدگاه‌های مختلفی مطرح شده است.[۱۹۱]
۳-۲-۳-مقطوع بودن آلت تناسلی از منظر مذاهب خمسه
مقطوع بودن آلت تناسلی؛ عیب مزبور معادل جب (به فتح جیم) که اصطلاح فقهی است می باشد. فقها در فسخ عقد نکاح بعلّت جب تردید دارند[۱۹۲].
زیرا در میان روایات نصّ خاصّی در مورد آن وجود ندارد. ولی مشهور فقها با توجّه به مستنبط از ادلّه خصاء و عنن و نیز قاعده لاضرر، جب سابق بر عقد را موجب خیار دانسته اند[۱۹۳].
در مورد جب متأخّر از عقد، شیخ در جائی از کتاب مبسوط با استناد به اصل لزوم عقد اعتقاد به عدم خیار دارد و در جای دیگر معتقد به خیار است[۱۹۴]. صاحب جواهر نیز با تمسّک به قاعده لاضرر اظهار تمایل به وجود خیار فسخ می کند.
همانطور که در فصل قبل به آن اشاره کردیم از مقطوع بودن آلت تناسلی ،در مباحث فقهی به جب تعبیر می شود. فقها در فسخ عقد نکاح به علت جب تردید دارند. زیرا در میان روایات خاص در مورد آن وجود ندارد، ولی مشهور فقها با توجه به مستنبط از ادله خصاء و عنن و نیز قاعده لاضرر جب سابق بر عقد را خیار فسخ دانسته‌اند.
مؤلف کتاب شرح لمعه در مورد شرط جب معتقد است: «شرط جب و قطع آلت آن است که از آلت تناسلی زوج به اندازه حشفه باقی نمانده باشد» بنابراین با توجه به این شرط به نظر ایشان اگر از آن به اندازه حشفه باقی مانده باشد خیار فسخ وجود ندارد.[۱۹۵]
مؤلف کتاب مبسوط با استفاده به اصل لزوم عقد اعتقاد به عدم خیار دارد. صاحب جواهر با تمسک جستن به قاعده لاضرر معتقد به خیار فسخ است.[۱۹۶]
مؤلف کتاب مبسوط در جایی دیگر از این کتاب قائل به خیار فسخ می‌شوند و می‌فرمایند: «جب بر دو نوع است: یک نوع آن به شکلی است که مانع از مجامعت است مثل اینکه کل آلت تناسلی وجود ندارد یا مقداری از آن وجود دارد اما با آن مقدار زوج قادر به مجامعت نمی‌باشد، پس برای وی خیار فسخ وجود دارد و نوع دیگر آن به شکلی است که با وجود آن امکان مجامعت میسر است و این مورد در حالتی است که مقداری از آلت تناسلی وجود دارد، در این صورت اگر به اندازه حشفه هم مجامعت صورت بگیرد، خیار فسخ وجود نخواهد داشت زیرا در احکام کلی که در مورد مجامعت وجود دارد همین اندازه کفایت می‌کند.»[۱۹۷]
مؤلف کتاب جواهر در این خصوص می‌فرمایند:اگر مرد قبل از عقد مجبوب باشد حق فسخ برای زن به وجود می‌آید. اگر برای زوج چیزی باقی نباشد که قادر به وطی باشد هر چند به قدر حشفه، در این صورت برای زن خیار فسخ وجود دارد، وگرنه خیار ثابت نمی‌شود، اما اگر جب بعد از عقد چه قبل از وطی و چه بعد از آن حادث شود حق فسخ برای زن وجود ندارد.[۱۹۸]
اما عده‌ای از علماء مثل قاضی و فاضل اعتقاد دارند که اگر بعد از عقد هم این عیب حادث شود حق فسخ وجود خواهد داشت.و عده‌ای دیگر از فقها در این مورد قائل به تفضیل شده‌اند به این صورت که اگر این عیب بعد از عقد و بعد از وطی باشد حق خیار ساقط می‌شود و دلیل ما تصرفی است که خیار را ساقط کرده است. اما اگر این عیب بعد از عقد باشد، ما این امر را ملحق به حکم عنن می‌کنیم و خیار را ثابت می‌دانیم.
در این میان فقهای حنفیه و مالکیه گفته‌اند: اگر آلت مردی که بیضه‌های او را سائیده یا کشیده‌اند تحریک شود اگر چه منی خارج نشود خیاری نیست و دیگران گفته‌اند مادامی که انزال نمی‌شود برای زن خیار ثابت است زیرا عدم انزال عیب است.در این مورد علمای شافعی و حنبلی نیز گفته‌اند: هرگاه به سبب جب و خصاء عقد فسخ شد به زن مهر کامل تعلق می‌گیرد و دیگران گفته‌اند: اگر زن به سبب جب فسخ را اختیار کرد چون دخول نشده مهری ندارد و اگر به سبب خصاء ولی با دخول فسخ کرد مهر دارد و بدون دخول مهر ندارد.[۱۹۹]
۳-۳-عیوب مختص زنان از منظر فقه امامیه
۳-۳-۱-قرن
قرن (به فتح قاف و سکون یا فتح راء) ، از نظر فقهی در اینکه عیب مزبور موجب خیار است اختلافی نیست؛ النهایه در معنای آن اختلاف کرده اند که ناشی از اختلاف تعاریف ارباب لغت است. بعضی آن را استخوانی می دانند که در فرج زنان می روید، و مانع از مقاربت می گردد؛ دسته دیگر به ورمی همچون باد بیضه مردان تشبیه کرده اند؛ برخی آن را غدّه گوشتی دانسته که در فرج می روید و مانع نزدیکی می گردد فقهای امامیّه به پیروی از متون اخبار تعریف اخیر رابیشتر ترجیح می دهند[۲۰۰].
مؤلف کتاب جواهر الکلام در تعریف قرن می‌گوید: «انه لحم ینبت فی فم الرحم یمنع من الوط و هو المسی بالفعل».[۲۰۱]
عده‌ای دیگر از فقها در تعریف این عیب گفته‌اند: «قرن عبارت است از استخوان یا گوشت زائدی که در آلت تناسلی زن که مانع نزدیکی شوهر با او می‌گردد هرگاه این قسم گوشت باشد آن را عفل نیز نامند.[۲۰۲]
مؤلف کتاب شرح لمعه در این مورد می‌گوید: «قرن عبارت است از استخوانی در رحم زن که مانع از دخول می‌گردد چنانچه یکی از تفاسیری که برای قرن شده همین معناست یعنی آن را شبیه استخوانی شبیه دندان دانسته‌اند که در فرج زن آمده باشد و از دخول مرد با وی مانع گردد بنابراین اگر این مانع به جای استخوان گوشت باشد اصطلاحاً آن را عفل خوانند. البته گاهی بر عفل نیز لفظ قرن را اطلاق می‌نمایند. کلمه عفل به فتح عین و فاء و آن عبارتست از خروج چیزی از قُنِل و فروج زنان شبیه باد نمودن بیضه‌های مردان.»[۲۰۳]
مستند فقهی در مورد پیدایش خیار فسخ با وجود قرن اخبار وارده از ائمه (ع) می‌باشد در این خصوص ابی الصباح کنانی خبری از امام صادق (ع) نقل می‌کنند با این مضمون: «از حضرت صادق (ع) پرسیدم: مردی با زنی ازدواج نموده آنگاه آن را قرناء یافته است. حضرت فرمودند: … می‌تواند شوهرش او را به خانواده‌اش برگرداند.»[۲۰۴]
به نظر صاحب جواهر اگر قرن مانع از وطی باشد حق فسخ وجود دارد و می‌گوید دلیل ما اجماع و نصوص وارده در این مورد است و اگر مانع از وطی نباشد حق فسخ به وجود نمی‌آید و دلیل ما اصاله الزوم و احتیاط و انتقاع ضرر و امکان استمتاع می‌باشد.[۲۰۵]
شیخ طوسی در کتاب مبسوط می‌فرمایند: «نوع دیگری از قرن، رتق (رتقاء) است و آن مسدود بودن فرج زن است،‌اگر رتقاء به صورتی بود که مانع از دخول نمی‌شد پس برای زوج خیار وجود ندارد و اگر مانع از دخول گردد برای وی خیار ثابت می‌شود اما اگر چه با استفاده از عمل جراحی این عیب را برطرف کرد حق فسخ ساقط می‌گردد برای اینکه حق فسخ به علت وجود این عیب بوده است و حال آنکه دیگر این عیب وجود ندارد، بنابراین خیار هم ساقط می‌گردد.»[۲۰۶]
حضرت امام (ره) در این خصوص می‌فرمایند: «قرن هر چند که موجب عدم دخول نباشد اما به خاطر وجود تنفر از موجبات فسخ محسوب می‌شود.»[۲۰۷]
البته تمامی مذاهب اهل سنت به غیر از حنبلی اجماع دارند بر فسخ نکاح در صورت وجود بیماری قرن.[۲۰۸]
۳-۳-۲- بیماری جذام و برص
جٌذام ، نوعی بیماری است که اعضاء خشک و گوشت بدن بیمار در اثرآن می ریزد. این عیب موجب خیار فسخ برای مرد بوده و مستند به روایات واصله می باشد.برص ، نوعی بیماری است که موجب غلبه سفیدی بر سیاهی در قسمتی از بدن می گردد. این تعریف در نصوص فقهی بچشم می خورد[۲۰۹].
صاحب جواهر در این خصوص می‌گویند: «الجذام فهو المرض السوداوی الذی یظهر معه یبس الاعضاء و تناثر اللحم.» جذام مرضی است مسری و بدین لحاظ مبتلایان به این مرض را جدا از جامعه می‌نمایند و در بیمارستانهای مخصوص به خود آنها نگهداری می‌شوند جذام نوعی بیماری است که بر اثر آن اعضاء خشک و گوشت بدن بیمار در اثر آن می‌ریزد.[۲۱۰]
فقها در این خصوص اتفاق نظر دارند که این بیماری در صورتی که در زمان عقد وجود باشد و مرد جاهل باشد به وی حق فسخ نکاح را خواهد داد و مستند آنها روایات واصله در این خصوص می‌باشد.
شیخ طوسی در مورد جذام معتقد است: «جذام بر دو قسم است پس اگر زوج و زوجه اتفاق حاصل کردند که این مورد جذام است اختلافی نیست و برای طرف حق فسخ ایجاد می‌شود پس اگر مشخص نبود دو شاهد اهل فن که متخصص به این امر نیز باشند یافت نشد، در این صورت چنانچه زوج در معرض اتهام بود، قول وی مقدم است در مورد زوجه. عده‌ای دیگر از فقها این عیب را از عیوب مختص زن می‌دانند.[۲۱۱]
صاحب جواهر در تعریف برص فرموده‌اند: «البرص فهو لغه و عرفاً، البیاض الذی یظهر صفحه البدن لغلبه البلغم.» [۲۱۲]
همچنین برعکس این تعریف یعنی غلبه سفیدی بر سیاهی را نیز برص دانسته‌اند برخی از فقها هر دو نوع را برص دانسته‌اند.
همچنین شیخ طوسی (ره) در تعریف دیگری از برص می‌فرمایند: «برص سفیدهایی در بدن است و آن بر دو قسم است یک نوع آن آشکار است که هر کس با دیدن آن متوجه می‌شود، پس برای طرف دیگر حق فسخ پیدا می‌گردد و نوع دیگر آن برص پنهان است پس در این صورت اگر اختلاف حاصل شد و دو نفر عادل از میان مسلمانان که اهل فن باشد وجود نداشت قول کسی که منکر است با قسم قبول می‌شود.»[۲۱۳]
همانطوری که در بالا دیدیم به نظر ایشان برص از عیوب مشترک محسوب می‌گردد، استدلالی که این عده از فقها برای بیان نظر خود می‌آورند معمولاً به این نحو است که اولاً از عمومات می‌توان این مشمولیت را بدست آورد و ثانیاً‌ این گونه از امراض مسری هستند و می‌بایست به شکلی زن بتواند از آن رهایی پیدا کند، بنابراین راهی جز حق خیار فسخ باقی نمی‌ماند.
فقهای امامیه،در قول مشهور،و به تبع آنها قانون‌ مدنی،جذام و برص را از عیوب خاص زن دانسته‌اند.در حالی که،مذاهب سه‌گانه اهل‌ سنت،یعنی مالکی‌ها،شافعی‌ها و حنبلی‌ها آن بیماری را از عیوب مشترک بین زن و مرد به حساب آورده‌اند.
حال در اینجا این سوال ایجاد می شود که آیا تفاوتی بین زن و مرد در ابتلا به این بیماری‌ها است که‌ حق فسخ را فقط برای مرد بدانیم یا تفاوتی بین دو جنسیت نیست؟
در صورت وجود هر یک از آن بیماری‌ها در زن یا شوهر،حق فسخ برای دیگری باقی است؟

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت  fotka.ir  مراجعه نمایید.